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法治将是“软硬并举”的混合法治
时间:2013-03-22 01:01:00 作者:刘卉 俞祺 新闻来源:正义网-检察日报


“公法的基础理论和范式”学术研讨会现场  李文曾/图 

  中国社会正处于转型期,政府规制和社会管理的方法在不断发展。以配置和调整公权力为主要内容的公法,其基础理论必然需要持续创新,公法的研究范式也在悄然转变。在这一转变中,宪法将逐渐摆脱浓重的政治色彩,概念分析、宪法教义学等将更多地通过法律话语,体现在宪法学者的著作当中。行政过程整体将从强制走向合作、从封闭走向开放、从统治走向治理,行政机关会更多地与社会力量互动。软法也日益为人们所理解和接受,在公共治理和法治建设中发挥着越来越大的影响力。  

  2013年3月15日,由北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学软法研究中心联合主办的“公法的基础理论和范式”学术研讨会在北京大学举行。罗豪才、孙琬钟、郭道晖、应松年、朱维究、韩大元、马怀德等教授,最高人民法院副院长江必新、国务院法制办副主任袁曙宏以及来自全国各地近80位公法学者、实务界专家济济一堂,共同探讨公法基础理论与范式变迁。  

  对宪法身份再认识  

  宪法位于整个法律体系最基础的位置,为其他规范提供效力来源。但一直以来,宪法研究中的政治色彩十分浓重,在某种程度上阻碍了宪法学作为一门学科的知识积累。许多学者正在试图打破这一格局。  

  清华大学法学院教授林来梵结合其对日本学说的详细考察,介绍了国体概念在日本的发展并移植到中国的历史过程,描述了在这一过程中国体概念内涵所发生的变化,并从中得出了国体概念所具有的国家(蓝图)建构功能、将特定政治权威加以正当化功能和型构国家统合原理功能。这既潜藏着中国宪政发展的内在动力,也预示着其未来发展方向。  

  山东大学法学院副院长、副教授李忠夏认为,八二宪法实施后,宪法学研究无论从政治层面还是社会转型层面上,都已实现一种静悄悄的理论上的变革,从过去的政治决断论的立场回到以政治多元论为基础的宪法理论。在这种情况下,不应该过多地关注寻找实质的制宪权,而应关注宪法本身自我证成的路径。这从一个方面佐证宪法学者对本学科研究方向的认知。  

  中国人民大学法学院副教授张翔分析了基本权利教义学体系的建构和人权条款笼罩下基本权利解释等问题,指出中国的公法学研究不应停留在理念之争,应该走向宪法规范和法律规范之下的精确化思考,尝试以教义学的方式切入宪法问题。  

  不再关注价值的争辩,而直接切入概念或体系本身的研究思路,同样反映了宪法学学者向“法学”回归的趋势。  

  宪法既有其政治本源,又有其法律本源,但宪法既不是普通的政治,又不是普通的法律。在清华大学法学院院长、教授王振民看来,中国宪法学已经开始觉醒,宪法学者对宪法的身份进行了再认识。  

  构建双轨型行政法体系  

  与改革开放同步,行政法学界很早就开始思索“行政法理论基础问题”。此后,关于该主题的研究绵延至今,从未停止。“为人民服务论”、“法治政府论”、“公共权力论”、“公共利益本位论”、“服务论”等等,都是在这个主题之下的深入思考和阐释。其中,尤以北京大学法学院教授罗豪才引领倡导的“行政法平衡论”影响最广。  

  山东大学法学院教授杨海坤认为,平衡论和政府法治论两者同根同源、殊途同归,它们都在当代中国行政法治建设实践中发挥指导作用,都在为实现“政府与人民法律地位平等”这一目标提供理论支撑。  

  然而,在清华大学公共管理学院教授于安看来,对当前社会中诸如以雾霾为代表的环保问题、以食品安全诉求为代表的消费者运动,以及以住房为代表的社会权问题,行政法学的回应还远远不够,即使回应也不能局限在行政法学的框架之内。于安认为,在未来转型过程中,中国应构建面向公共行政和保护公民权益的双轨型行政法体系。  

  中国政法大学教授张树义也认为,现代行政权的正当性基础面临被掏空的危险,以行政权为本位的行政法需要重构。观察国外的经验,无论议会式民主还是参与式民主都建立在自治民主基础上,以自治为基础。因此,现代行政法或许可以从公民自我治理的视角当中寻求正当性的支持。 

  软法在公共治理中发挥很大作用  

  软法,是指那些不能运用国家强制力保证实施的法规范。软法相对硬法而言,后者是指那些能够依靠国家强制力保证实施的法规范。软法规范主要包括国家机关制定的规范性文件中的法规范、社会共同体创制的各类自治规范等。软法的概念最初来源于国际法领域,被用来描述国际条约和习惯法以外的各种工具,并且作为一种积极的手段被有意识地加以运用。罗豪才最早将软法引入中国行政法学研究中,与公共治理理论相得益彰。  

  公共治理理论,近些年来在公共行政学界兴起热潮,并在一定程度上影响了行政法学界的研究范式。这一理论强调一种多中心、分散化并配合更多公众参与的社会治理模式,在某种程度上更契合民主法治的原理。广东外语外贸大学副校长石佑启尤其关注区域府际合作治理问题。“区域府际合作治理”是应对区域经济一体化而作出的第二选择,强调市场推动、政府主导、社会协同、公众参与,是多元主体用多种机制所进行的一种治理。石佑启认为,软法在这一问题上可以发挥很大的作用,特别是在区域合作治理中,通过区域之间的合作、协商,签订协议,形成软法的机制和规范推进改制的进程。来自中国保监会的董炯结合实务界的经验认为,在中国的保险业监管行业,法律和政府规章均难以应对快速变化的社会现实,因此,保监会不得已采用了大量软法规范来应对快速变化的行业现实。  

  与会人员认为,软法与硬法,正在发展成为现代法的两种基本表现形式,法治也将是“软硬并举、一元多样”的混合法治。  

  北京大学法学院教授姜明安表示,公法学研究的最终目的在于用理论支撑制度,以制度指导现实。罗豪才坦率提出,中国公法理论研究还远未成熟,在宪政建设、人权保障、行政法基础理论、公共治理和软法研究等方面都有着广阔的发展空间。兼容并包、大胆创新,不断丰富和完善理论内容和构造,是公法学者不可推卸的历史责任。

[责任编辑:石昕泽]